王旭：宪法的新本质及在21世纪的挑战 | 在首届何华辉法学优秀成果奖上的发言

从国家结构到社会结构：宪法的新本质及在21世纪的挑战

作者

王旭教授 | 文

中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师；教育部长江学者青年学者。兼任中国宪法学研究会常务理事等职。

本文由赵珞彤 胡馨尹 任紫颐 杨露涵四位同学根据作者在武汉大学法学院首届何华辉法学成果奖颁奖会议和北航法学院国家宪法日主题讲座上的录音整理而成，并经作者审定，江跃龙参与校对。作者一并感谢武汉大学法学院和北航法学院的邀请！

引言：中国宪法学研究需要坚持理论创新和胸怀天下

首先，非常感谢法学院团委和学校法律协会在第八个国家宪法日邀请我做一个宪法学讲座。我觉得在中国最顶尖的法学院面对同学们讲宪法学问题，重要的不是普及、宣传宪法理念和讲授单纯的宪法知识，重要的是讲理论前沿和创新性观点，要给大家讲大格局、大思想。所以，今天的讲座，学术性会非常强，是我最近一段时间集中思考的理论问题。刚刚胜利闭幕的党的十九届六中全会通过了党的历史上第三个重要决议《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》。这份决议概括了党的百年奋斗积累的十大历史经验，其中有两大经验我觉得对中国宪法学研究具有特别的指导意义。一个是坚持理论创新，中国宪法学和宪法学人只有守正创新，才能真正赢得尊严。今天我们谈的，具有规范性内涵的近代宪法概念，从18世纪末法国大革命和美国独立战争以来，已经有300多年的观念史。这300多年来宪法的理论不可能一成不变，我们对宪法本质的认识也不可能和300年前的人一样。我们需要思考概念转型和范式转变的大问题，面对今天的宪法实践，做出理论创新。另一个就是坚持胸怀天下。宪法是全人类共同的文明生活方式，是现代民族国家公共理性的最高法律表现形式。虽然每个国家宪法的文本、制度、实践不一样，但是我们对于宪法在最基本的观念层面的理解是相通的。人类不同国家在同样时空中遇到的挑战、产生的焦虑有的也是共同的。比如，21世纪的今天怎么面对信息技术革命对于宪法基本权利保障的挑战，怎么面对由于工业文明秩序的转型所带来的建立在它基础上的民主政治生活的疲惫。展开说一句，宪法规定了国家的选举制度，但是大家也可以看到，民主选举制度在全球范围内遭遇了日本学者加藤节所说的政治疲惫和冷漠，民众投票率和支持率的下降，选举过程与权力、资本、传媒的纠缠不休产生的对选举治理的渴求，以及选举后的短期政治效应和承诺亏空带来的政治疲惫，这些在美国，在欧洲，今天都是普遍现象。宪法设定和保障的民主政治需要更多的制度、理论想象力。中国宪法学不仅仅是谈论中国的宪法学，我们需要胸怀天下，主动积极地融入人类宪法文明的历史洪流，贡献宪法文明的中国思考和中国语法，从这个意义上说，“吾侪所学关天际”。

二、从哈贝马斯（J. Habermas）2021年在《利维坦》专刊回应文章说起

接下来我们正式进入讲座的内容。首先想说，为什么要和大家讨论、交流宪法在21世纪的新本质这个话题？我想从最近国际哲学界热议的一篇文章谈起。在不到一个月之前，欧洲当代最伟大的思想家之一——哈贝马斯在德国期刊《利维坦》上发表了一篇文章。这篇文章的题目大概可以翻译为《公共领域新结构转型的假说和思考》。为什么是新结构转型？大家知道哈贝马斯在他早期的学术代表作《公共领域的结构转型》里，通过一种历史社会学的思维，向我们提出、也回答了一个基本问题，以宪法为基础的民主政治实践，它的社会土壤和历史动力究竟何在？对宪法文本和具体条款背后的历史秩序、社会背景、制度框架和实践动力进行研究，这大概是一种宪法学的历史社会学进路，也是我们建立中国宪法自身的学术传统所不可或缺的重要智识资源。哈贝马斯在《公共领域的结构转型》中，通过从罗马传统到中世纪再到18世纪详实的史料考察和细节分析，得出在国家与社会二分基础上、孕育在中世纪世俗王权与贵族政治母体内的第三结构，公共领域，是推动现代民主政治秩序形成的重要社会基础。例如，他详细考虑了西欧的历史——当市民社会与工业资产阶级的力量登上历史舞台，并通过工商经济建立自由市场法则以后，就开始逐渐瓦解政治上专制统一的基础。这种瓦解产生了两个历史效果，一个是市民社会形成了一个巨大的、自恰的需求体系，无目的性的经验社会成为拥有以自由价值为内在规范性的抽象社会，用查尔斯.泰勒的话来说，那就是“国家权力绝对不能淹没的地方”，政治意志不能长驱直入。这就是萨维尼在《当代罗马法体系》里讲的，市民法（私法）体系依靠一整套有效的、专业自足的、远离政治的法学方法来进行知识生产与秩序生产，法学方法的重要功能之一就是捍卫市民社会的自治性。第二个历史效果就是，在国家与社会的张力之中逐渐形成了一个以言论自由和思想传播为特征的第三领域——公共领域。它的历史母体孕育在王权国家宫廷政治文化里，孕育在王室和贵族的沙龙、宴会中。这些场域原来是被贵族政治垄断的、被王室垄断的，但是经过市民社会的离心力作用，它逐渐形成一个以公共议题为关怀，以公共论辩为核心，以公共生活和平台为载体的领域。哈贝马斯认为这种领域实际上使得国家与社会可以通过其中的商谈、宽容和理性孕育出政治上的妥协精神与程序安排，而近代宪法所捍卫的民主政治就是经由程序而妥协的法律产物。哈贝马斯早年的《公共领域的结构转型》实际上从历史社会学回答了近代宪法发展的脉络。但是在他刚刚发表的这篇文章里，他对21世纪的公共领域建构表达了非常大的担忧。他针对18世纪以来公共领域在21世纪所面临的消解和挑战，总结了几个现象与原因。例如，他在文章中反思了民主承诺的亏空。周期选举所注定的短期执政实际上使得其长期绩效出现亏空，大量政治承诺是不落实的。这使得公共领域的大量参与者对民主政治抱有失望和恐惧，政党选举的周期轮替与党争实际上使得民主政治无法建立和追求长期主义。又如，他在文章中发现21世纪的公共领域作为国家与社会连接点的一个界面，本身丧失了理想精神。公共领域不是人群的简单聚合，而具有内在规定性与理想性。哈贝马斯在文章中重申了他在巨著《交往行动理论》里面提出的理想条件，他在文章中概括为两点：第一，宽容。公共领域里不能有定于一尊的观点，不能有对言论的压制，必须是理性主体自由而平等的交流。第二，理性商谈。参与公共领域的生活需要我们发挥语言蕴含的理性交往力量，而不是建立在暴力、欺骗等偏激行为基础上。他在《交往行动理论》里讲到，理性商谈有三个标准：第一是真实性。我们的交往要说真话，不能有谎言或带着欺骗。第二是真诚性。我们是抱着解决问题，取得共识，追求公益与共同善的目的来交往，而不是抱着实现自我利益与偏好最大化的目的来交往。所以，理想的商谈程序可以改变参与者的主观偏好。第三是正当性。语言交往的本质是理由论证。所以哈贝马斯认为，传统公共领域能够关联国家与社会的原因就在于，第一，它有宽容的游戏规则；第二，靠理性的商谈——但这两个条件他认为在21世纪都受到严重挑战，或者说都被严重地消解。比如说，他观察到资本对语言-知识权力所产生的聚集效应，沉默的大多数是常态。真正能够实现宽容的、无限制的、自由平等交流的条件越来越趋稀薄。此外，公共领域的空间在萎缩，这是他这篇文章很大的担忧。如果公共领域萎缩了，作为反映公共领域意志，凝聚基本共识的宪法，它的功能就必然会萎缩，很难承担起社会整合的功能。   再如，哈贝马斯在文章中直面了数字时代所带来的挑战。哈贝马斯认为，我们今天这个时代是一个从媒体到平台发生转化的时代。他认为，“媒体”和“平台”是不一样的。我觉得他想说的是，“媒体”是以工业文明为基础的内容生产机制，而“平台”是以信息文明为基础的注意力生产机制。对此我概括为，媒体是生产内容的，如果想要顺利生产内容，就一定要建立在理性论证基础上，内容才有可复制性与推广性；也一定是建立在专业化与分工基础上的，因为没有人具备产生一切内容的专业能力。但是平台本身不生产内容，平台只是聚集注意，产生注意力并不一定要建立在理性的基础上。通过平台及背后资本的自由流动、操控与运作、通过各种平台手段的炒作、通过舆论巨头的把控，为整个社会设定一些可能并不具有公共理性的议题并在此基础上形成思想、信息和观念的闭环。我自己就拒绝依靠各种社交媒体生活，从来不发朋友圈，基本不看朋友的朋友圈，也从来不给人点赞或互动，我拒绝这种注意力生产机制对主体的投喂，这是对人的尊严的矮化。我们的生活环境就是在注意力的生产与再生产机制下无意义的循坏，并往往与这种循环共谋。在中国，我们已经处于全民依靠数字技术生产注意力的时代，现在的网民已经突破10亿，这非常符合哈贝马斯从媒体到平台的状态。那么媒体到平台的转化是怎么挑战宪法的？哈贝马斯做了简要的论证，我到后面会展开。所以我首先想从哈贝马斯这篇文章引入，他实际上给我们提出了一个问题——当人类的社会结构和基础性文明秩序发生根本变化的时代来临，作为社会结构表现形式的宪法，一定也会发生变化。比如大家在传统的宪法教科书里都能读到，近代宪法的本质在于建构并规范国家权力，从而规训暴政、保障人权。但是，这句话今天还完全适用吗？我觉得只能部分适用。因为今天的宪法还存在一个重要的功能，是节制国家权力迅速的社会化、碎片化，是防止权力的主体间性。例如，公民的言论自由，很多时候是被各种各样的大数据平台商所控制和侵犯，国家相反需要在这个过程中发挥哈贝马斯讲的矫正功能，这也让我想起Post所讲的，国家未必是言论自由的敌人，相反我们需要某种强而有力捍卫言论自由的国家。就在前几天，11月30日，为控制新冠肺炎疫情，德国联邦宪法法院刚刚做出三个合宪性判断，围绕的是德国联邦议会今年3月份到5月份之间通过的《传染病防治法修正草案》。在这个法律里，德国的联邦议会提出了三个措施：第一，夜聚禁制令，晚上10点到凌晨5点不允许聚会；第二，接触禁制令，对社会交往人群的规模、数量设定条件、不允许大规模聚集；第三，入校学习禁制令。学生采取分批分流、线上线下轮替的方式进入学校学习。我注意到，一些德国媒体的统计是法案通过以后，在一个月之内这三个条款被提起了400多起宪法诉愿。但是，德国联邦宪法法院11月30日做出了判决——这三个措施都不违宪。大家想想，这三个法律措施表面上看，是国家权力通过立法限制包括德国《基本法》第2条一般行动自由，受教育权，结社自由，家庭生活等在内的多项基本权利和制度性保障。但是当下真正的危险，已经和传统不一样了，为什么？因为这个条文建立的前提是防止主体间性的伤害。文明社会也有主体之间的伤害，但主体间性的伤害与之不同，它是无秩序可恢复、随机、普遍、道德无涉的，这恰好是哲学上自然状态的基本表征。也就是说，今天的21世纪，由于风险社会的结构转型，人类有随时重返自然状态的可能。为什么我们现在要测温、扫码、核酸检测、接种疫苗，这其实就来源于自然状态下的应急反应与求生欲望，每一个“他者”都可能是对“我”的潜在伤害者，“他人就是兄弟，他人也是地狱”。所以，风险社会实际上使得人类重返自然状态的几率大大增加。因此，宪法学上讨论的基本权利第三人效力，恐怕也要以一种新的方式发挥它的作用。基本权利的第三人效力在21世纪，已经不仅是一种国家保护义务的扩大，实际上也是宪法要成为防止重返自然状态的一个基本保障制度的表现。新冠疫情确实极大地改变了社会的生活方式与行为方式，也极大地改变了宪法在后疫情时代的功能和任务。所以我想我们可以从正在发生的事情和哈贝马斯这篇文章作为引子，来引出今天的主题——21世纪面对一个激烈变动的社会和人类文明，宪法的本质到底是什么？它的功能又如何发挥以应对新的变化？我觉得讨论这样的话题算是真正为国家宪法日在学术上做了一点贡献。

三、新的“旧传统”

（一）18世纪以来，宪法的本质发生了从古典时期的共同体组建规则到人权保障规则的历史性“意义断裂”

第一个部分，我们首先看传统——既然是新本质，那就一定有旧本质。我们先来梳理一下宪法的旧本质，只不过这个旧传统其实相对于更古老的文明秩序也是比较新的。18世纪是宪法本质的分水岭。传统的宪法是指18世纪到20世纪的近代宪法形象。在18世纪以前的我们叫古典宪法或古代宪法。大概从公元前五世纪雅典的民主政治开始一直到漫长的中世纪，这个时间段内人类文明对于宪法，constitution的理解没有根本变化。古典的宪法是什么含义，按照《The Oxford Handbook of  Comparative Constitutional Law》的说法，就是constitution的拉丁词原意：“组构、建构、并保持事物的统一”。什么叫做宪法？就是组构、建构一个事物，并保持它的统一，这就叫宪法。它是一种组构规则。这种观念的系统表达不妨追溯到亚里士多德在《雅典政制》里对城邦本质的说明，城邦一定有它最高的、共同的组构规则，建立并运行这个规则的人就是城邦最高治权的享有者。罗马帝国分裂以后，中世纪的“国家”实际上是领土国家，基本上建立在封建采邑经济基础上，以土地和人身依附关系为基础上建立起大大小小的政治经济体，彼此之间依靠统治契约来形成秩序，没有统一的中央集权国家，他们之间形成一种采邑关系、供养关系。同时除了世俗的国家秩序之外，还有以罗马教廷为代表的基督教统一文明秩序，所以就有了“双剑论”的说法。中世纪的“宪法”观念实际上是一种统治契约：大大小小的政治-领土主体之间，为了保持统一而形成的组构规则。真正发生了宪法本质“历史性的意义断裂”是在法国大革命和美国独立战争之后，尤其是法国大革命，以启蒙运动为精神底色的《人权宣言》，后来进一步成为法国宪法的序言。到了1976年，通过法国宪法委员会的判决，《人权宣言》成了可以直接适用、保障基本权利的宪法规范，宪法成为一种“宪法团”的概念。以人权宣言为代表，宪法的古典含义完结，它成为一个以人权保障和实证化地确保人权的法律地位为核心的规则。从而具有一种规范性内涵——宪法并不仅仅是为了组构一个共同体，组构共同体的目的是要服务于组构者，即主权者，也就是人民，所以人权保障这个规则成为核心。我想这与马克思主义的国家学说也是吻合的，“宪法就是一张写满人权宣言的纸”，大家都非常熟悉。

（二）近代宪法是政治权力成为实证抽象概念(positive abstraction)的功能性前提。（卢曼、C. THhornhill）

那么近代宪法的本质与功能是什么？首先，按照很多学者的理解，是一个建构性的本质或者功能，就是一切现代国家都是按照宪法建构出来的。用卢曼在《作为社会的法》里面的话来讲，“这样一种建构的本质，从社会学上来看，它使得政治权力成为实证-抽象概念”，这是什么意思？卢曼在这里做了一个非常精彩的论证：政治权力是政治系统维持功能与运转的的基本符号，我们每个人都能在经验意义上感受到这种权力的存在和运作，比如说我们在生活中会遇到各种各样的国家机关，各种各样的国家机关也在运用权力具体地做出各种各样行为。那么问题就是：为什么这些不同的国家机关会持续性地、稳定地不断再生产权力运作？比如在中国，到每年3月份，我们就能知道全国人民代表大会要召开了，我们不用每年讨论一次，今年要不要开全国人民代表大会，因为宪法的规定使得权力可以自动化决策和不断再生产。所以按照系统论的观点，一个现代社会的权力运作是可以通过一定的程序、机制和规则实现自主化与效果的稳定再生产。卢曼即认为，政治系统里的权力能够自动地、稳定地、可预期地自我再生产，这是政治现代化的重要体现。如果没有按照预先的抽象模式来再生产政治权力，政治系统就无法理性存在，就会加剧整个社会的复杂性。例如，中国人有句话叫做“伴君如伴虎”，这里不仅仅是说老虎很凶，而是说老虎的凶恶是反复无常的，兽性大发是没有规律的。所以“伴君如伴虎”其实讲的是权力的偶发性、不确定性和随机性，也就是非现代性。权力的自动化、稳定化、常规化、例常化、可预期性、稳定化，这就是政治系统的古今之别。卢曼由此非常看重“实证法”这个概念以及法的实证化功能。桑希尔在《The Sociology of Constitution》这本书里沿着卢曼的讲法指出， 宪法使得偶然的、经验的权力变成了实证的、抽象的法律概念，比如立法权就是对一切立法活动的抽象，审判权就是对具体司法活动的抽象。抽象才能使得一般性治理得以可能。所以宪法一个重要的功能，用卢曼的话来说，就是使得政治权力实证地被抽象化建构。它包含两个特点：第一，实证性，例如有明确的法律依据，有明确的法律概念的构成要件，有明确的法定程序等。第二，它高度抽象，高度抽象就能实现大规模治理与日常治理。比如每年全国人民代表大会开会，不需要到了每年都讨论要不要开，谁来开，怎么开——按《宪法》和《全国人民代表大会组织法》的规定就行。所以抽象化的建构，它使得权力能够大规模地自我复制，这对现代社会来说非常重要的。这就是宪法对于政治系统的建构，它使得政治系统变得可预期了，稳定了，用英国社会学家吉登斯的话来说，就是法律类似于一个中枢机构，实现“对权力的远程治理”；它使得整个国家权力都能在一个稳定的程序、方式、要件、范围中来进行。所以从这个意义上来说，宪法的第一个功能是建构国家，是把国家从一个法律人格，到具体的机关，到各种权力，按照实证抽象化的模式来设计。大家想想，从2016年11月份开始，我们就开始在“两省一市”进行国家监察体制改革的试点，为什么一定要在2018年通过修宪把它明确变成一个宪法上的新的国家机构-国家监察委，行使国家监察权？然后还要再根据《宪法》制定《国家监察法》，来规定监察权的地位、性质、工作范围与对象、工作手段及权限、工作程序、工作责任等等？这实际上就是使一种新的创制性权力，获得实证的抽象化，从而我们可以对于监察活动产生稳定的预期，也对它的评价有一个稳定的预期。

（三）传统宪法塑造的国家是垄断政治权力的功能系统，呈现出三个方面：统一集中管辖、统一行动秩序和最终意志决定

传统宪法的第一个本质就是建构国家。那么国家到底是什么？在德国宪法学中大概有三种脉络。其中一个观点是，宪法建构的国家主要是狭义的民族国家，与社会相分离的狭义政治共同体。就总体性质而言，国家有垄断政治权力的独特功能。按照德国宪法学大儒鲍肯弗德的总结，在垄断政治权力的一般性质之前提下，国家有三个基本的形式特点，第一个是统一集中管辖，国家一定是一个统一的法律上的管辖权主体。主权对内最高、对外独立。我经常会想到习近平总书记在去年全面依法治国工作会议上的讲话中体到合宪性审查的重要意义的时候，他指出的，“对于一个单一制国家，保持法治统一具有重要的政治意义”。我们进行合宪性审查，最重要的目的就是保持法治统一，保持所有公权力行为的标准，最终对标宪法，防止治国理政的分崩离析和各自为政。一个现代国家，首先它管辖的标准应该统一，所以我们不可能有两套司法体系。统一管辖最典型的法律设计就是司法权。它要按统一的程序，统一的法律标准来进行统一的裁判，这就是统一集中管辖。那么第二个就是统一的行动秩序。统一行动秩序，就是国家统一指挥，在国家范围内不同的人，不同的组织，不同的团体，按照一个基本的标准来形成统一的行为模式。这就是国家的第二个形式特征。第三个就是最终的意志决定，国家是无数个意思表示最终的决断者。所以宪法控制国家，宪法建构国家。这里面讲的国家就是一个近代以来的有统一主权的，有完整领土的，有稳定人民的，有最高统治权的政治体。

（四）传统宪法是支撑国家的结构性框架，发挥建构并控制国家、从而保障人权的功能

当然在德国还有很多学者认为宪法规范的国家是广义的，它包括整个社会系统，例如D. Grimm、卢曼等就是这样认为的。实际上国家的很多任务，其他的社会系统也在分担完成，宪法不仅仅是国家的基本法也是社会的基本结构。就比较有影响的观点来看，国家就是一个与社会有所分化，权力有特殊的统一性集中性行使的政治体。那么在此基础上，宪法就是支撑这样一种国家的结构性框架。它作为一种建构国家的力量存在，在建构的基础上对国家进行边界的控制，保障人权。但今天这个传统已经在消解了。你能找到完全符合这三个要件的国家吗？统一集中管辖，统一行动秩序，最终意志决定，没有一个国家完全符合这三个要件，只能是一种理想型，仅仅具有维特根斯坦哲学所讲的“家族相似性”。比如说中国，统一集中管辖就没有完全实现，我们的法域目前是分层多元的，特别行政区的司法终审权没有集中在中央。我在参与《食品安全法》修订相关工作的时候，就讨论过立法要不要对某些食品产业建立强制的国际标准。大家都知道《食品安全法》的强制标准只有国家标准和部分条件下的地方标准，企业标准属于推荐标准，团体标准没有《食品安全法》上的明确法律地位。当时有人建议把国际标准写到法律里作为强制标准。我感觉很难理解，我们主权国家的国内立法，为什么要把国际标准写进来？如果写下来，就意味着以后食品产业的领域里，如果有国际标准的话，我们的企业必须强制性地对标国际标准。虽然在食品产业早就成为全球链条的今天，食品生产经营者直接面对全球市场，如果你不按国际标准，也许我们某些食品的出口会萎缩，但是最后我们没有写，因为这部法律叫做《食品安全法》，不叫《食品产业促进法》，产品能不能卖得出去，不是这部法律要管的事情，它管的是食品安不安全。我们不能盲目地推崇食品产业的国际标准，很多对标国际标准的食品反而不见得安全。因为添加剂、原料、工艺流程、无菌环境包括饮食文化，国家与国家之间差异很大。我提这个话题，实际上是想讲一个现代国家在全球化的时代里，统一行动秩序正在面临挑战。托伊布纳在《宪法的碎片化》这本书里就谈到，由于跨国公司，区域性组织的大量出现和基于互联网技术的推动，实际上使得国家统一行动秩序面临极大挑战。为什么说传统宪法的本质今天变了？这里我们需要回到社会理论，为什么宪法的本质会变？因为它所针对的国家变了，为什么它针对的国家变了，因为国家的社会基础变了。

（五）近代宪法作为国家的结构性装置，从社会理论和历史社会学来看有三个基本动力

从社会理论和历史社会学来看，我觉得支撑传统的宪法和国家形态的主要用三句话可以概括：第一，我们之所以会形成这样的一种国家和宪法，整体上看是人类工业文明以及适应工业文明的产物，是基于工业文明的社会分工与功能分化。传统的宪法整体上看，它服务的是一个功能分化的社会，而功能分化之所以发生，是在于工业文明所带来的社会分工，我们可以追溯到英国古典经济学鼻祖亚当.斯密。大家都知道他基于市场模型提出的，社会分工才能促进社会合作。法国社会学家涂尔干也通过经验描述验证了这个观点，有分工才有合作。这样一种社会分工它是如何发生的？它又如何会使得整个社会功能分化？我觉得对这个问题，卢曼考察得非常好。当然还有一位重要的法国学者米歇尔·福柯也讲得很好，他在《安全、领土与人口》等著作中论证说，社会分工的第一个特点：使得中世纪的人身依附关系被解除了。中世纪的国家是建立在庄园经济的基础上，庄园经济的核心是土地，所以人是被土地绑住的。但是福柯认为，分工促进了职业人口的出现，职业人口是相对于自然人口的概念。在没有分工之前是没有职业人口的，因为所有人要么是地主，要么就是农户。对于职业人口的出现，它的一个很重要的特点，用福柯的话来讲，就是个体人格自由的开始。因为我不再束缚于某一个职业，我不再束缚于某一块土地，我就会形成自己的行业、形成自己的职业伦理、形成自己的价值观。大家可以看看近代商法是如何发展的。就是从意大利地中海沿岸等地方的行业协会的习惯法发展而来。职业人口的产生和发展，促进了社会的流动，孕育了自由人口。这样一种社会分工，福柯认为，它带来的第二个特点就是传统所谓“田园牧歌”式的乡土社会的消解以及城市的形成。城市的形成聚集了自由民，自由民一旦通过城市获得了强大的力量以后，就会为反抗专制和暴政储备政治力量。所以马克思说，国家的解放是整个人类解放的第一步。他讲的“国家解放”，就是指国家从普遍教会秩序中独立出来，是相对于宗教秩序和世界观的解放，在宪法的表现上就是政教分离原则的普遍确立。而“国家解放”又会通过制宪进一步巩固、确认个体人格的解放。这就是日本法学家川岛武宜所讲的“国家人格与个体人格的双重独立”才是现代理性法与法典化的基础。所以传统的宪法是建立在工业文明的社会分工和功能分化的基础上。而在经过了信息技术革命的21世纪的今天，人类来到了功能嵌合的时代，我们已经很难保证一个泾谓分明的社会系统之间的分化。嵌合，而不是分化，是我们这个时代的新特征。所以我用一个概念来配合、对照“社会系统”这个概念，就是社会界面（social interface）。按照哈贝马斯在《在事实与规范之间》中的观点，一方面，宪法建构了正式的民主政治程序和机制；另一方面，宪法列举了基本权利清单。哈贝马斯把基本权利清单中的权利分为防御型的（防备国家对个人的侵犯和干预）和积极型（积极行使权利）的权利。例如选举被选举权，言论自由的权利，出版自由的权利，批评建议的权利，等都是积极型权利。所以哈贝马斯认为人民主权和人权是同构的关系。因为基本权利很多时候有双重功能，它既有防御的功能，也有积极形成的功能。比如言论自由，一方面是防御，国家不能侵犯我们言论自由，另一方面如果我们积极行使言论自由，对于有效地建构一个民主政治也是有好处的。所以说人民主权与人权是同构的关系。所以哈贝马斯认为传统宪法实际上是寄希望于这样一种正式的民主政治与非正式的公共领域，在基本权利主体的行动之下，良性互动。宪法在这个过程中为“良性互动”保驾护航，良性互动也为宪法提供了一个基础，那么这就是传统宪法的第二个特点。一个方面，国家通过宪法来建构；另一个方面，建构以后又通过基本权利来防备国家，参与国家，这是第二个前提。传统宪法来自于启蒙哲学，在启蒙运动之前为什么没有人权保障？因为没有现代意义上的人权。中世纪神学自然法大师阿奎那讲什么是权利？他讲权利的第一个特点就是集体性。而我们通常在现代意义上讲权利的第一个特点，是个体性，权利是我的，而不是我们的。但是阿奎那延续亚里士多德传统，认为权利的本质是集体性的，在什么阶层就配享有什么权利。第二，权利在启蒙运动以前没有对抗性。第三，权利没有宪法上的不可放弃性。我们现在会讲很多基本权利不能放弃，具有高度属人的个体属性。所以启蒙运动巨大的成就，就是塑造了一个为戒备传统国家而建立的以人的权利和尊严为核心的人的图像。所以传统宪法的一个基本逻辑就是预设个体与国家的二元对立，经过启蒙运动的洗礼，尤其是社会契约论的洗礼，以权利和尊严为核心的人的图像。所以这是我们传统的宪法与国家赖以存在的三个社会理论。我们可以用这三句话概括。

四、今天及挑战

（一）在21世纪的今天，宪法的本质正在从国家结构的构成性规则转向维系社会不同界面动态平衡的控制性规则

1.功能分化的社会系统(Social system)向功能嵌合的社会界面（Social interface）概念转变（Grimm,2010;  Loughlin,2010;Teunber,2016;Thornhill,2011)首先我讲一个结论，在21世纪的今天，宪法的本质正在从国家结构的构成性规则转向维系不同社会界面的控制性规则。这样一种理论的基础我们不妨引用三个例子来概括。当然这三个问题都是对应的前面的三句话，但最重要的是第一句话：今天的社会有从一个功能分化的社会系统向功能嵌合的社会界面转变的基本趋势。建立在工业文明基础上的社会以功能分化为基础，所以我们可以看到执行各种不同功能的政治系统、经济系统、教育系统、文化系统等等。那么这样一种转变是怎么发生的？我们可以引述一些学者的研究，我想有两篇比较经典的文章还不错，一篇是D.格林的《立宪主义在现代的成就及其面对的趋势、挑战》、另一篇是马丁.洛克林的。但他们主要是从全球化的趋势来讲分析社会的功能分化为什么会被打乱。他们都观察到，由于全球化的趋势，使得传统主权国家的功能发生变化，新的主权性力量在分化、组合和演化。第二个就是主权概念被深深地动摇。卢曼认为多元功能分化是多元而一体的，虽然功能是分化的，但是社会整体上是一体的。而格林和马丁洛克林注意到“多元”其实在消解“一体”，他们认为在全球化的背景下，一个是资本，它无国界的扩张和原始自由天性直接冲击一个主权国家的经济安全。另一个是金融化，它使得资本的流动更加虚拟化，不以内容生产和实体要素作为流动的对象和目标。虚拟化就会造成一个匿名的世界，匿名世界在形式上有一个特点：一定是平等的。所以这的确是对国家主权统一性在金融领域极大的消减。金融的风险是弥散性的，但是要克服这种弥散性的风险，我们又不得不依赖中央，中央和地方在金融监管事权上的合理分配这不是金融法本身能解决的，需要依靠宪法来解决。所以这就是纵向功能发生的嵌合现象。有的时候中央政府解决问题需要依靠地方问题，有时候地方问题还必须靠中央来统一集中解决，这就是功能嵌合在纵向层面的传递。除了纵向的功能嵌合之外，在21世纪的今天，我们还有越来越多横向社会部分之间的嵌合。越来越多的社会系统，它的任务不得不在不同的系统之间共享，甚至由于这种功能和任务的共享催生了新的系统，我把这个叫做“生成社会界面”。这就和卢曼的观点不一样，因为卢曼对于系统的变化有一个基本的立场是自我观察后的变化。但“社会界面”的概念不是系统自我的分类，它是两个系统由于功能的嵌合形成了第三个系统。比如说平台经济就是非常典型的例子：平台经济到底是政治系统还是经济系统？回到我曾经参与的《食品安全法》修改工作。《食品安全法》第62条赋予了平台5项监管义务，但也可以理解为是一种公共治理职能。。如果平台没有履行第62条规定的这5个监管职能，导致发生严重的侵权后果，根据第131条，就要对平台进行责任追究。那么，平台到底是经济系统还是政治系统？从它的原始属性来看，它当然是经济系统，因为它是个商品信息的提供和撮合空间，不是国家机关。但是它实际上在今天国家允许它存在的理由就在于它通过法律参与了日常监管治理，通过平台的规制，实现了虚拟空间和信息治理的基本途径。所以这就是由于系统之间的接触、功能的嵌合，产生了新的系统，这种系统我们不妨把它叫做“作为界面的系统”，“界面”本来是一个工程学术语，是指两个事物的接触部分，社会界面里，有经济的因素，也有政治的因素。它是两个事物的交界之处，本身就具有了独立性。由于这样一种功能互嵌性，它会塑造新的社会法则和社会行为模式，比如说平台的交易规则，它是信息技术、资本拓展以及金融工具多重效果叠加的一种现象。2.内容生产的工业社会向注意力生产的信息社会（从媒体到平台）转变那么第二个转变，就是哈贝马斯所说的从媒体到平台的转变，我把它概括为从内容生产的工业社会向注意力生产的信息社会转变。工业社会为什么要强调分工？涂尔干有一个很好的观察和解说：因为工业社会的本质是提供内容，但是没有一个人、一个职业，拥有所有的能力来产生所有的内容、提供所有的实体，因此工业社会必然导致专业性的功能分化。所以一个以内容为取向的社会一定是建立在专业分工的基础上，因为内容之间是专业的，造电脑的不一定会造水杯，造水杯的不一定能造手机，只要是工业化，只要是制造业，只要是实体经济，它就一定是功能分工的，一定是专业性的。但信息社会最大的特点是抹平专业工作，只要给我一个手机，我就可以评论政治问题、经济问题、法律问题，而且我并不是追求真正的内容，我追求的是你关注我，比如有没有给我点赞，有没有关注。所以信息社会它是注意力生产。这也就是哈贝马斯概括的由媒体到平台的转变。在这一点上哈贝马斯做了很好的分析，媒体一定是对内容做取舍，它建立在专业的基础上，但是平台只是提供一个发声的机会，然后通过算法，推送到有需要的人那里获得关注。哈贝马斯认为，媒体与平台的第二个差异是，媒体不具有操纵性，而平台则具有。平台是被资本操纵的，你受到影响，被他黏住了，一直在接受他的投喂。公共领域从无操纵性到有操纵性，这是第二个差别。第三点差异是：媒体符合公共领域所要求的规范性：开放，它是多元开放的；而平台是信息茧房，平台影响你的偏好，控制你的意志，使得你能够关注的信息就是你被投喂的信息，这无疑加剧了信息的标本化、割据化、碎片化、孤岛化。那么这就是从工业社会到信息社会，从内容生产到注意力生产，它深刻地改变了我们的生活。3.与国家相对的人的图像向与社会相对的人的图像转变。传统的宪法树立了相对于国家的人的图像，而21世纪的宪法则树立了与社会相对的人的图像。按照社会契约论的观点，国家的出现是为了避免个体之间直接的摩擦，我们需要国家这个主权者，防止直接产生“狼与狼的关系”。国家代替了个体与个体的冲突，但同时也带来了个体与国家的冲突。所以传统宪法是限制国家权力的，约束国家，保护个体。但是在21世纪，尤其是基于大规模风险侵权的到来，这个图像已经变成了人相对于社会的图像，也就是个体与大规模人群的图像。所以前面提到德国联邦宪法法院最近的判决，其实就是防止大规模人群与个体之间的摩擦。随着大规模风险侵权时代的到来，国家结束自然状态的成本过高，个体有重返自然状态可能。所以从这种程度上来讲，21世纪的宪法在功能上不是一味地消解国家，还要让国家积极地在这个大规模的风险社会时代更好地发挥性能。

五、新功能

（一）从新实用主义哲学看宪法在21世纪的新功能（援用Brandom,1994）

这一系列的变化促使人类文明对宪法的理解遇到了非常大的挑战。怎么应对这个挑战？在这个问题上，我们又要跳出宪法本质寻求其他领域的专业知识，其中最有启发的我觉得来自哲学，尤其是建立在语言哲学和分析哲学基础上的新实用主义哲学。什么叫实用主义哲学？实用主义哲学是为反对本质主义哲学而提出来的。什么叫本质主义哲学，就是人类的认识功能在于反映在认识之外的本质。这种认识论来自于柏拉图。理查德·罗蒂有一本书叫《哲学与自然之镜》，他认为很多事物特别是社会事物它其实是我们认识者用语言建构的,它实现的是我们用语言的这个人的特定意图。从后果来看待本质而涉及到结果，就是实用主义。而我们恰好要用这样的一个哲学来消解今天这个主题。我们在这个主题里讲宪法的新本质，好像宪法既有旧本质又有新本质。但最后我们要讲宪法没有本质，宪法的本质是我们生活在这个宪法里的人用我们的语言和意图建构出来的。没有一个宪法的本质在那里永垂不朽,让我们通过本质主义来发现,不是这样的。宪法没有真正的本质,那它跟语言又有什么关系呢。按照实用主义哲学的讲法，任何社会性的语言都不仅仅是表意的工具，它是追求效果、发出指令的工具。比如说“请把门关上”，并不是告诉你这句话含义是什么，其实是对你发出一个指令：你现在采取一个行动去给我把门关上。这就是英国分析哲学开山祖师简·奥斯丁讲的，语言有以言行事的功能，通过表达语言实现意图。那么宪法有一个形式意义上的特点是永远不会变的：宪法也是一种特殊的以言行事的存在。中国宪法写那么多条文,不是告诉你这些条文的含义是什么，是让你按照这个条文去做。国家尊重和保障人权，不是告诉你d尊重保障人权的含义是什么，是向你发出一个指令，任何人包括公权力机关要尊重和保障人权，这就叫以言行事。

（二）规范期待：从单方指令-接受转向期待反射

所以我们讲宪法它如果有不会变的地方，那就是它永远是一种人造的语言。法律也是一种最精致的、正式的人造语言。那么法律的语言作为一种人造语言会有什么特点？用布兰顿的观点来看，第一，任何一种法律语言都蕴含着规范期待。什么叫规范期待？就是我立这条法,不是简单地做一个陈述，而是期待你遵守；第二，它一定蕴含道德深度，法律的含义不是由字面意思决定的，它是由支撑这个意思的道德价值决定的。法律是对一个有深度的道德世界的规范表达。宪法更是如此，这是国家最基本的政治道德的共识。如果说宪法有什么不会变，那就是在于它是蕴含着规范期待和道德规范的语言的话语。我们遵守这个规则到底意味着什么呢？布兰顿认为，遵守规则的前提在于人类的规范态度。什么叫规范态度？就是对于规范的理解。现代语言哲学一个基本的判断，理解是行动的前提，或者我们也可以用欧洲哲学的话来讲，理解是实践的本质，人类遵守的规则是有实践性的。我为什么能遵守这个法律？前提一定是我理解了这个法律。所以布兰顿有一句很有名的话，“限制我们的不是规则，而是我们对规则的理解”。比如公园门口立了一块牌：禁止车辆入内。如果我拿着一辆玩具车进去了算不算违反这条规则？我能不能遵守这条规则就在于我对什么是车的理解。语言哲学非常深刻地告诉我们遵守规则的核心在于遵守我们对规则的自我理解。那对宪法一切的挑战其实就来自于这里，因为有理解就一定有不理解，有理解就一定会有歧义。宪法要能够实施，它最大的特点是让人民与制定者取得理解的一致。这就是最大的难题之一。所以规则的语句一定有规范期待的作用，语句结构一定包含规范结构，规范结构是一种实践与推理结构，就是各种理由的提出论证与说明，这就是新实用主义的重要主张。当我们发现歧义的时候，不能压着它，不能用暴力征服，必须要靠理由的给予和索取。法律推理的过程就是理由给予和索取的一个过程。人民向发布者索要理由，发布规则者向遵守者发布理由，经过理由的辩论交锋得到共识，最后取得对规则一致的认识。21世纪的人类社会在不停地产生新的界面，这就意味着不同的社会界面会有不同的语法，所以我们就很难用一条规则包含整个国家。凯尔森在《规范的一般理论》里说，什么是规范？规范就是指令，指令的特点是什么？是单方的推出和单方的接受。这种观点下的规范在今天其实已经不存在了。因为这种结构所依赖的是传统的、单一的国家结构。所以布兰顿提了一个概念叫做“期待反射”：我向你发出一个指令，你接受这个指令以后，你会反过来对我提出一个指令，这就是新的平等权。

（三）新功能的具体阐释与发挥

因此宪法作为一种道德语言可以用三句话来概括：第一，促进不同社会界面嵌合、创新的统一功能；第二，避免公共领域萎缩、无内容之结构互动的校正功能；第三，避免国家重返自然状态的抵御功能,不是再消极简单地控制国家。发挥这个功能最终取决于三个方面：第一，宪法语言更敏锐面对急速变动的经验事实。中国宪法不能固步自封,很多概念的理解不能还停留在八二年的社会生活。比如宪法规定了住宅自由，但什么是住宅？传统理解是，住宅是有一定物理形状的，用于生活起居的规定空间，但是在今天万物互联的时代，一台手机就能让我房间里所有的电器设备都打开。所以一个人侵入手机的后台,可不可以认为是侵入我的住宅？在物联网的时代这就意味着对于急速变动的事实，宪法语言要保持足够的敏锐度，也意味着宪法的部门法要有更好的内容互动。第二， 宪法语言扩宽意义所蕴含的道德深度和包容度。在一个功能嵌合的时代,很多价值观都在重新组合与刷新。因此，宪法的价值体系应该是厚的，而不是薄的，要有深度解读不同社会界面新概念、新规则背后道德价值的能力，并提供更加包容的价值空间。第三，更有效地提供元语言和元算法。宪法应该成为不同社会界面的元语言，具有转化、沟通、促成理解的能力，也应该是一种元算法，为促进社会结构的整合提供价值基准和程序管道。同时，宪法作为一种元算法，要有判断、矫正不同社会界面算法的能力，要能够对不同社会算法进行编码、重排和规范化，实现对算法的控制与再造。我的讲座就到这里，谢谢大家！